作者：罗开卷、赵拥军（上海市浦东新区人民法院；上海市徐汇区人民法院），载《人民法院报》2022年11月17日第5版

　　“断卡”行动开展以来，实践中突出的法律适用问题争议不断，特别是帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）的主观明知认定方面更是如此。如实践中行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金，但行为人并未实施代为转账、套现、取现等行为，或者未实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的行为，能否据此直接将上述行为认定为2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十二条第一款（二）项中规定的“支付结算”行为，便存在较大的争议。

　　一种观点认为，行为人单纯出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金的，不足以认定为帮信罪，仍需要行为人实施代为转账或者实施配合他人转账等行为，且情节严重的，才能认定为帮信罪。另一种观点认为，行为人单纯出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金的，其单纯出租、出卡的行为不属于《解释》规定的“支付结算”行为，所以即便根据《解释》第十二条第二款的规定，实施该条第一款规定的七项行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到第一款第（二）项“支付结算金额二十万元以上”五倍以上的，也不能认定为帮信罪。

　　笔者认为，上述两种观点均不够全面。首先，出租、出卡行为与“支付结算”行为之间并不存在必然的关联性。

　　2019年《解释》第十二条第一款明确了帮信罪“情节严重”的标准有七项，即分别“为三个以上对象提供帮助”“支付结算金额二十万元以上”“以投放广告等方式提供资金五万元以上”“违法所得一万元以上”“二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的”“被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的”及“其他情节严重的情形”。实践中，较为常见的是以“支付结算金额二十万元以上”和“违法所得一万元以上”等认定为帮信罪的“情节严重”。也即“支付结算金额二十万元以上”只是认定帮信罪“情节严重”的标准之一。

　　自2020年10月“断卡”行动开展以来，为了严厉打击相关违法犯罪行为，司法实践中结合《解释》第十二条第二款，即“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任”。在此种情形下，便是将其纳入《解释》第十二条第（七）项“其他情节严重的情形”，进而认定行为人构成帮信罪的情节严重。换句话说，当行为人出租、出卡行为，倘若其卡内资金流水达到《解释》第十二条第一款第（二）项中“支付结算金额二十万元以上”五倍以上，则可以据此认定为具有“其他情节严重”的情形，其只是“借用”“支付结算金额二十万元以上”表述中的“金额二十万元”而已，与是否构成“支付结算”并无必然的关联性。

　　其次，帮信罪主观明知中一种情形的实践推定。实践中，围绕帮信罪主观明知认定的争议较为激烈，主要在于“明知”作为主观构成要件中的要素会随着行为人的供述而极其不稳定，理论和实践中也基本上是通过行为人的客观行为方式予以把握。如司法实践中，对具有“跨省或多人结伙批量办理、收购、贩卖两卡的”“出租、出售两卡因涉嫌诈骗、洗钱等违法犯罪被冻结，又帮助解冻，或者注销旧卡、办理新卡后继续出租、出售的”等特征及表现的，便可判断构成“明知”。即实践中对于“明知”的认定，注重审查行为人的主观明知程度、出租、出卡的张数、次数、非法获利的数额以及造成的其他严重后果等。

　　但是，在“断卡”行动所涉纷繁复杂的案件事实中，司法实践中完全可能存在据以证明行为人的主观明知无法查明，仅有出租、出卡且被用于接收电信网络诈骗资金这一客观情形。此时若无法证明行为人主观上的明知，那就只能在客观要件中继续“加码”，即若在此基础上后续存在“行为人实施代为转账、套现、取现等行为，或者实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的”，便可以据此推定其具有主观上的明知，进而可将其被查明用于接收电信网络诈骗的资金认定为《解释》第十二条第一款第（二）项规定的“支付结算”，并以帮信罪论处。

　　反过来说，倘若行为人主观明知无法查明，仅有出租、出卡且被用于接收电信网络诈骗资金这一客观要件，而亦无后续“实施代为转账、套现、取现等行为，或者实施为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的行为”，其出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗的资金便不宜认定为《解释》第十二条第一款第（二）项规定的“支付结算”，即便数额满足二十万元也不能据此认定为帮信罪。但也只是不能用“支付结算”这一标准认定而已。

　　需要注意的是，上述讨论的前提是行为人的主观明知无法查明，若有证据能够证明行为人主观上具备帮信罪的明知，则当行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，米乐m6官网登录入口仅向他人出租、出卡，即便未实施其他行为，但达到情节严重标准的，当然可以帮信罪论处。

　　查阅、收集涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪（简称“帮信罪”）的无罪不起诉案例对律师办理此类案件具有较大的参考价值。检察院在审查起诉阶段作出不起诉理由主要有“法定不起诉”“酌定不起诉”“证据不足不起诉”。本文归纳的不起诉类型主要是“ 法定不起诉”和“证据不足不起诉”。

　　本文通过北宝、威科先行等相关判例搜索平台，以“帮助信息网络犯罪活动罪”“不起诉决定书”等关键词进行检索，筛选出41份涉帮助信息网络犯罪活动罪的不起诉决定书，归纳出司法实践中15类常见的不起诉理由，分别是：

　　1.在案证据为言词证据，无其他实物证据与之印证，无法证实行为人主观上明知他人实施犯罪而提供帮助或者客观上实施了帮助行为。

　　2.在案证据不能证实行为人为电信诈骗犯罪提供帮助的支付结算金额达到20万以上，也不能证明行为人主观明知他人实施犯罪而提供帮助。

　　6.行为人帮助办理的对公账户未查询到涉案资金，无法确认被帮助对象是否实施犯罪行为。

　　9.在案证据不能证明行为人提供的银行卡是用于为犯罪提供支付结算帮助或者用于信息网络犯罪。

　　10.行为人主观上没有明知他人实施犯罪而提供帮助，客观上也没有实施提供支付结算帮助的行为。

　　1.在案证据为言词证据，无其他实物证据与之印证，无法证实行为人主观上明知他人实施犯罪而提供帮助或者客观上实施了帮助行为。

　　不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为本案证据不足，被不起诉人白某某的犯罪事实目前仅有周某某一人的供述，证据存疑，不符合起诉条件。

　　不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，仍然认为华池县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。被不起诉人龙某某实施的行为仅起了辅助作用，目前仅有的言辞证据供证不一，缺少客观证据。龙某某主观上是否明知刘某某支付宝账户用于转移犯罪资金、是否明知自己接送的人是为犯罪团伙提供帮助证据不足。

　　不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，且没有再次退回补充侦查必要，本院仍然认为南昌市公安局东湖分局认定的犯罪事实不清、证据不足。张某某在公安机关共有三份关于涉案事实的讯问笔录，只有第一次的笔录中称对于接码平台通过其发送验证码注册的账户实施违法犯罪活动是一种放任的态度；谌某某在公安机关共有五份关于涉案事实的讯问笔录，均没有关于主观明知方面的供述。在本院审查期间，二人均表示不知道通过其发送验证码注册的账户会被犯罪分子实施信息网络违法犯罪，接码平台向他们保证不会用于违法犯罪。目前接码平台“尚一品”相关人员已经被判决，但判决书未涉及到本案二犯罪嫌疑人。因此，对于二人在主观上明知或者应当明知接码平台对通过二人发送验证码注册的账户实施信息网络违法犯罪活动，张某某的供述前后矛盾，谌某某没有相关有罪供述，且无其他证据予以证实。认定张某某构成帮助信息网络犯罪活动罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。

　　2.在案证据不能证实行为人为电信诈骗犯罪提供帮助的支付结算金额达到20万以上，也不能证明行为人主观明知他人实施犯罪而提供帮助。

　　不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院认为，在案证据不能证实丁某某为电信诈骗犯罪提供帮助的支付结算金额达到二十万元以上，认定行为人主观上明知系他人实施犯罪而为其提供帮助的在案证据不足。故被不起诉人丁某某不符合起诉条件。

　　不起诉理由：经本院审查并退回补充调查，本案改变定性为帮助信息网络犯罪活动罪，依据现有证据，本院仍然认为大理市公安局认定董某某获利金额不清，犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。

　　不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为本案事实不清、证据不足：对于该卡交易细节、流向用途和造成后果不清，不符合起诉条件。

　　不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为宁蒗县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，根据现有证据无法确定被不起诉人和某某甲提供的银行卡（********）内诈骗资金的支付结算金额，其犯罪事实证据存疑，不符合起诉条件。

　　6.行为人帮助办理的对公账户未查询到涉案资金，无法确认被帮助对象是否实施犯罪行为。

　　不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为光山县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，由于李某某帮助办理的对公账户未查询到涉案资金，无法确认被帮助对象是否实施犯罪行为，当前证据不符合起诉条件。

　　不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为临湘市公安局本案证据不足。主观上，张某某被骗时，姚某某是否知道设备用于诈骗不明确；客观上，证实被不起诉人姚某某帮助信息网络犯罪活动的涉案数额达到构罪标准的证据不足，不符合起诉条件。

　　不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为汶上县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，现有证据能够证明胡某某操作洛漫宝设备为他人提供通讯帮助以及购买洛漫宝设备所需手机卡过程中，张某某与胡某某长时间在一起，米乐m6官网登录入口但不足以证明张某某实施了帮助信息网络犯罪活动的行为，不符合起诉条件。

　　不起诉理由：本院认为，南康区公安局起诉意见书认定卢某提供宽带IP租赁服务被犯罪分子利用，导致多起案件发生，但仅在侦查报告中说明涉电信诈骗的QQ、微信账户曾使用卢某出租的宽带账户拨号上网，移送的证据仅能证实卢某将自己开通的宽带租赁给有关具有资质的公司，并未移送任何证据证实卢某通过出租宽带账户的方式给他人利用网络实施犯罪提供了技术支持等帮助，现有证据无法证实卢某有帮助他人利用信息网络实施犯罪的犯罪事实。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对卢某不起诉。

　　9.在案证据不能证明行为人提供的银行卡是用于为犯罪提供支付结算帮助或者用于信息网络犯罪。

　　不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，被不起诉人郑某某办理三张银行卡内的结算资金均未查到上游犯罪，现有证据不能证明这三张银行卡是用于为犯罪提供支付结算帮助，本院认为梨树县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。不符合起诉条件。

　　不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为重庆市公安局九龙坡区分局认定的犯罪事实不清，证据不足。本案中未查证到被不起诉人冯某某出售的账户被用于信息网络犯罪活动。故本案不符合起诉条件。

　　不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为台州市公安局椒江分局认定的洪某某犯罪事实不清、证据不足，无法查实洪某某提供的银行卡是用于实施信息网络犯罪，不符合起诉条件。

　　10.行为人主观上没有明知他人实施犯罪而提供帮助，客观上也没有实施提供支付结算帮助的行为。

　　不起诉理由：本院认为，被不起诉人张某乙主观上没有明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供支付结算帮助的犯罪故意，客观上没有帮助他人提供支付结算帮助的犯罪行为，其行为不构成犯罪。

　　不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，现有证据证实被不起诉人金某某利用“拼多多”店铺为网络犯罪活动支付结算，但上游犯罪金额未查实，本案仍事实不清、证据不足，不符合起诉条件。

　　不起诉理由：2020年5月份，伍某某、石某某共提供给“鬼仔”6张有效银行卡，双方约定每张银行卡1500元，经审验通过后一个月内付款，案发时尚未付款。2020年8月14日，伍某某、石某某按“鬼仔”要求在ATM机取款39450元并交付给“鬼仔”，获利2000元。

　　经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为山东省威海市公安局火炬高技术产业开发区分局认定的犯罪事实不清、证据不足，现有证据无法查明上游犯罪事实是否成立，也无法查明伍某某、石某某的银行卡的结算金额在20万以上，不符合起诉条件。

　　不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍认为宁远县公安局认定被不起诉人郑某某涉嫌诈骗罪、帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪事实不清、证据不足，被不起诉人郑某某诈骗他人财物的金额没有查清，帮助“洗钱”的上游是否为网络犯罪、帮助“洗钱”的金额和获利情况没有查清，不符合起诉条件。

　　不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院认为，认定行为人主观上明知系他人实施犯罪而为其提供帮助的在案证据不足。故被不起诉人段某某不符合起诉条件。

　　不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为本案证据不足。现有证据能够证明2020年12月王某某名下银行卡被人用于接收电信网络诈骗案件被害人资金30余万元。王某某供述2020年11月其为了办理信用卡将三张银行卡交给他人刷流水，无其他证据证明该具体情况。王某某是否明知他人利用信息网络实施犯罪而为其提供帮助事实不清，证据不足，不符合起诉条件。

　　不起诉理由：经审查，被不起诉人吕某某是否明知刘某某实施违法犯罪活动仍为其服务，是否明知刘某某、张某某给予的虚拟币系违法犯罪所得，是否具体参与到刘某某等人的犯罪行为中，现缺乏证据证明。经审查并退回补充侦查，本院仍然认为吕梁市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。

　　不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院认为，被不起诉人宋某1于2019年10月份左右开始在“OKEX”平台注册账号进行虚拟货币交易。交易期间，本案被害人闫某某部分被骗财物经洗钱犯罪团伙之手与宋某某进行了交易，并进入宋某1支付宝账号。本案现有证据无法证明被不起诉人宋某1在交易过程中明知对方资金系违法犯罪所得，也无证据证明宋某1在与对方交易时有明显异常的操作或其他帮助行为。本院经一次退回补充侦查后仍然认为山西省交口县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。

　　不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院认为，认定行为人主观上明知系他人实施犯罪而为其提供帮助的在案证据不足。故被不起诉人王某某不符合起诉条件。

　　不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为大连市公安局旅顺口分局认定的犯罪事实不清、证据不足,认定王某1主观明知他人利用信息网络实施犯罪的证据不充分,不符合起诉条件。

　　不起诉理由：经审查，被不起诉人颜某某是否参与刘某某等人犯罪活动、其任职的A公司业务与刘某某等人犯罪行为有无关联、A公司是否被AG集团接管、颜某某是否明知系刘某某违法犯罪所得仍接受其给予的款项等事项，现缺乏证据证明。经审查并退回补充侦查，本院仍然认为吕梁市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。

　　不起诉理由：本院认为：被不起诉人肖某在给客户办理公户手续时，对客户提供的门头照片不真实是明知的，没有引起高度警惕，仍然给其办理。但对客户将公户卖给其他犯罪嫌疑人从事违法犯罪活动是否明知或应当明知，证据不足，认定肖某构成“帮助信息网络犯罪活动罪”的证据之间存在矛盾，无法合理排除米乐m6。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对肖某不起诉。

　　不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为灵石县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，现有证据不足以证实被不起诉人杨某主观上明知他人利用网络实施犯罪，并为他人提供支付结算帮助，该案不符合起诉条件。

　　不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，查明被不起诉人赵某某按其丈夫井某某要求办理银行卡，并将银行卡及U盾交给井某某使用，井某某未告知其银行卡用途，也不知井某某将银行卡交给他人使用并获利。现有证据不足以认定赵某某明知他人利用信息网络实施犯罪的主观故意。本院认为汶上县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。

　　不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为吕梁市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，无法证实被不起诉人周某某主观上明知是跑分平台而提供帮助实施犯罪活动，不符合起诉条件。

　　不起诉理由：本院认为，房某某的上述行为，主观上没有帮助信息网络犯罪活动罪的故意，张某某向房某某明确交代收手机卡用于电商注册APP网络游戏使用。房某某虽然也猜测可能用于违法犯罪，但只是一种猜测。由于张某某已经到案，张某某供述自己告知房某某就是用于电商注册APP网络游戏， APP注册网络游戏并不是一种违法犯罪行为，因此认定不了房某某主观上有帮助网络信息犯罪活动罪的故意。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对房某某不起诉。

　　不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查后，本院仍然认为南安市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。被不起诉人王某名下尾号为4677的农行卡被他人用于网络诈骗行为可以确认，证实被不起诉人王某名下农业银行卡被人用于网络诈骗提供支付结算服务，且达到情节严重，但现有证据不足以证实被不起诉人王某明知他人利用信息网络实施犯罪而提供银行卡进行支付结算。因此认定被不起诉人王某构成帮助信息网络犯罪活动罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件，且没有再次退回补充侦查的必要。

　　不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查一次，本院仍然认为临沂市公安局临港经济开发区分局认定卫某某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪事实不清、证据不足，卫某某主观上是否明知其为电信网络诈骗犯罪活动提供帮助不清，不符合起诉条件。

　　不起诉理由：本院认为，被不起诉人常某某利用信息网络设立用于实施诈骗等违法犯罪活动的通讯群组，未达到情节严重的程度，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款之规定，常某某犯罪证据不足，不符合起诉条件，决定对常某某不起诉。

　　不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为濮阳县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，现有证据不足以证明宋某某的行为达到最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定的“情节严重”标准，不符合起诉条件。

　　不起诉理由：本院认为，三名被不起诉人在农行、工行、建行办理银行卡、网银盾、电话卡，交给“老谢”、“小伟”使用。可以理解为“两高”关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动罪等刑事案件适用法律若干问题的司法解释第十一条第（三）项“方式明显异常”为明知。但是该司法解释第十二条为他人犯罪提供帮助情节严重第一款共七项，没有充分证据证明三名被不起诉人有支付结算行为或者违法所得达到10000元以上。被不起诉人吴某甲、吴某乙、吴某丙的行为，不符合《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二、最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动罪等刑事案件适用法律若干问题的解释第十二条之规定。经本院审查并两次退回补充侦查，仍然认为永和县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。

　　不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为本案证据不足，徐某某、韩某某协助转移的资金中只有1万元系诈骗犯罪所得，其余部分未查实，且资金支付结算总额未达100万元，尚未达到立案标准，不符合起诉条件。

　　不起诉理由：本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）第九项之规定，被不起诉人丁某的行为未达到帮助信息网络犯罪活动罪情节严重情形，其行为不以犯罪论处。

　　不起诉理由：本院认为，被不起诉人吴某甲在2021年7月29日当日参加到该团伙，提供一张银行卡参与上下分转账，交易流水1.094万元，未获利，根据《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条，吴某甲提供的银行卡查明支付结算金额尚未达到20万元，且没有非法获利，二年内也没有参与过网络非法活动，其行为尚未达到刑法第二百八十七条第一款，“情节严重”程度，没有犯罪事实。故根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款、《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十五条第一款的规定，决定对吴某甲作出不起诉决定。

　　不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，仍然认为被不起诉人祝某某是否明知他人利用信息网络实施犯罪不清，是否达到情节严重的程度不清，证据不符合起诉条件。

　　不起诉理由：2019年，史某明知史某福（已判刑）需要银行卡用于网络赌博过账，应史某福要求将自己办理的一张手机卡（卡号不详），银行卡（卡号为********）和U盾交给史某福使用，史某福买了一包香烟给史某某。2019年9月24日至2020年3月31日，史某某的尾号为4673的农业银行卡共进账215210.11元，其中宣某、范某席、张某、黄某梓、刘某被人以刷单方式诈骗而转存40440元到该卡中。本院认为，史某某的上述行为，不构成犯罪。

　　不起诉理由：2019年8月，朱某委将自己的尾号为6271的农行卡、U盾、手机卡给史某福（已判）用于网络赌博。2019年11月14日至15日，该卡共接收转账255597.4元。其中，兰某灿、秦某燕被人诈骗而向该卡分别转入10000元。本院认为，朱某委的上述行为，不构成犯罪。

　　“跑分”最初的意思是测试软件流畅度及其性能，然而，适用在信息网络犯罪语境中，则是指通过多层次转账实现涉案资金快速流动、掩饰资金流动轨迹，为信息网络犯罪提供支付结算帮助的违法犯罪活动。但关于“跑分”行为的性质，刑法理论与实务界尚未形成共识。该案中，张某在明知他人实施网络诈骗、赌博等犯罪活动情况下，仍伙同苏某、黄某等人，通过将资金在多个账户之间多次汇转，完成赌客账户和博彩公司关联账户、网络诈骗被害人账户和行为人关联账户之间的资金流动。此外，在张某、苏某、黄某等人组成的团伙中，银行卡和手机实行统一保管，张某私下取得黄某的银行卡和密码（贴附在卡背面），后使用ATM机从黄某的银行卡中取现2万元，并向自己的银行账户转账10400元。对张某行为性质的分析，主要涉及帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区分，帮助信息网络犯罪活动罪与上游犯罪共犯的关系，以及“黑吃黑”行为的认定等问题。

　　一、事前或事中为上游网络犯罪提供支付结算帮助的，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪

　　所谓支付结算，是指单位、个人使用票据、银行卡、汇兑等结算方式进行货币给付及资金清算的行为，表现为资金从一方向另一方的转移。支付结算必须通过银行或者第三方支付平台等进行，银行卡以及相关账户是其中经常使用的支付工具。帮助信息网络犯罪活动罪，本质上是为他人的犯罪行为提供互联网技术支持，具体包括两种情况：一是行为人明知可能用于信息网络犯罪而实施办理银行卡、票据等行为；二是明知他人实施信息网络犯罪而提供结算帮助。“跑分”行为就是第二种形式的帮助。行为人利用互联网在各个关联账户间实现资金流动，起到的是促使涉案资金流通的作用，而涉案资金的流动是上游犯罪行为人获取犯罪所得、犯罪所得收益的重要条件。换句话说，该帮助行为是在上游犯罪尚未完成的情况下实施的，其目的在于促进上游犯罪的完成和危害结果的实现公司资质。具体到张某等人的行为，是将信息网络犯罪的资金在多个账户之间多次汇转，属于网络犯罪实施过程中的帮助行为，符合帮助信息网络犯罪活动罪的特征。

　　帮助信息网络犯罪活动罪作为帮助行为正犯化的立法例，在构成要件上具有一定的独立性，并不一定与上游犯罪有直接关联。如，行为人受他人指派，到银行申领、办理多张银行卡，并开通网银支付功能。尽管没有证据证明这些银行卡已经用于网络诈骗犯罪活动，但该行为仍独立构成帮助信息网络犯罪活动罪。但“跑分”行为确实与上游犯罪有一定关联。“跑分”行为客观上为上游犯罪实现法益侵害结果提供了条件，与上游犯罪的法益侵害结果存在直接的因果关系，主观上行为人也明知他人利用信息网络实施犯罪，因此构成一种事实上的共犯关系。

　　一是网络犯罪以利益链为脉络，逐渐形成比较完整的产业链，犯罪的实行行为被分为若干个环节，由不同人员完成，分工细致、环环相扣，并具有独立性，与传统共犯的特征有所不同。

　　二是这种以互联网为纽带、分工配合实施犯罪的方式，大大降低了网络犯罪的门槛和成本。查处该类案件存在侦查难、取证难、打击成本高的问题，犯罪链条比较复杂，被害人也具有不确定性，导致有时很难查清楚全案各个环节。

　　三是网络犯罪虽然往往是多人分工实施，但如果要按照共同犯罪追究刑事责任，存在一定的困难。按照共犯处理一般需要查明帮助者的共同犯罪故意，但网络犯罪中上下游不同环节人员之间往往互不相识，没有明确的犯意联络。故刑法修正案（九）（草案）研究修改过程中，有关方面建议在刑法中对各种网络犯罪帮助行为作出专门规定。可见，将帮助信息网络犯罪活动罪认定为拟制正犯的观点契合了立法初衷，具有合理性。这说明，即使是事实上的共犯，也并不一定是规范上的共犯。如该案中张某等人实施的“跑分”这一网络犯罪帮助行为，通常不需要认定为上游犯罪的共犯，实际上也很难认定。因为张某等人客观上既帮助了电信网络诈骗犯罪，也帮助了网络赌博犯罪，而且主观上也难以确定行为人是否知晓上游犯罪的行为性质，因此直接以帮助信息网络犯罪活动罪定罪量刑符合这类犯罪的特点。

　　需要指出的是，网络犯罪的帮助行为并非绝对排除共同犯罪的适用。根据最高法刑事审判第三庭、最高检第四检察厅、公安部刑事侦查局 2022年3月印发的《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》的规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供信用卡或者转账取现的，可以诈骗罪论处。因此，若行为人主观上明知上游犯罪分子实施何种具体的犯罪行为，且存在事前通谋或者已经长期、稳定提供“跑分”帮助的，相当于共同犯罪中的分工行为，不排除以上游犯罪共犯论处的可能，这也符合刑法第287条之二第3款中实施帮助信息网络犯罪活动“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定。

　　三、上游网络犯罪结束后的“跑分”行为应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

　　广义而言，用“跑分”的方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益也是一种帮助犯罪的行为。但掩饰、隐瞒的对象是犯罪所得及其收益，掩饰、隐瞒行为不是发生在上游犯罪实施过程中，而是在上游犯罪实施完毕、犯罪结果已经形成后，目的是帮助犯罪分子逃避司法追究，是一种事后帮助行为。可见，帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪不存在竞合关系，也就无需适用刑法第287条之二第3款关于竞合犯的处罚规定。根据最高法、最高检、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第11条，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的收款码、网络支付接口等方法，帮助他人转账、套现、取现的，符合刑法第312条第1款规定的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。

　　“跑分”案件中，“黑吃黑”的现象并不鲜见，其涉及财产犯罪的定性、财产占有关系和取财手段的认定。从该案的情况看，首先，张某从黄某银行卡中转出的虽然是犯罪所得的赃款，但财产犯罪的成立并不要求财物处于他人正当控制之下，即使是赃款赃物，也能够成为财产犯罪的对象。其次，在张某、苏某、黄某等人组成的团伙中，团伙成员的银行卡和手机实行统一保管，统一保管说明该银行卡并非由张某单独占有，故可以排除侵占罪的适用。最后，张某未经黄某允许并在黄某不知情的情况下从黄某的银行卡中取出卡内资金，破坏了黄某抑或张某、苏某和黄某对卡内资金的单独或共同占有，转为自己占有，其行为符合盗窃罪的犯罪构成，应认定为盗窃罪。